Até 2016 as ações que discutiam o tema do ICMS/ST sobre o termo “fato gerador presumido” vinham sendo procedentes para a Fazenda Pública. Ocorre que o “jogo” virou e, a partir do Recurso Extraordinário nº 593.849, o STF entendeu que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Numa manobra processual fracassada oposta pela Fazenda Pública, tentou-se, por meio de embargos de declaração, incluir a possibilidade de cobrança da diferença nos casos de venda por preço maior que a base de cálculo presumida, denominada complementação do ICMS. Obviamente não obtiveram sucesso, pois tecnicamente não é possível inovar processualmente após o julgamento, uma vez que isso jamais tinha sido aventado no processo. Nesse aspecto, muito bem andou o STF mantendo a decisão favorável aos contribuintes.
Contudo, em um outro recurso (Recurso Extraordinário nº 1.097.998) o STF posicionou-se no sentido de admitir a cobrança da complementação desde que houvesse Lei Estadual prevista anteriormente. Ocorre que poucos Estados tinham essa previsão legal, e a maior parte deles ainda não a tem, ou fizeram depois do julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849.
Sabendo da conta que terão de pagar, os Estados começaram a se movimentar alterando suas legislações visando incluir a cobrança da complementação.
E qual a situação atualmente?
Bem, desde então o STF não mais se manifestou, mas existe muitas discussões nas instâncias inferiores. Uma das teses defende a inconstitucionalidade das leis estaduais que visam implementar a complementação, isso porque, essa matéria seria reservada somente a Lei Complementar e, sendo assim, os Estados estariam abusando de sua competência. Outra tese defende que já consta na Lei Kandir que a base de cálculo é o valor da operação praticada pelo substituído. Também em relação ao Recurso Extraordinário nº 593.849, o STF teria, apesar de desprover os embargos da Fazenda, inclinado seu posicionamento (obiter dictum) de que havendo legislação estadual seria possível considerar válidos os argumentos do fisco, e isso já seria suficiente para autorizar a cobrança.
Sandro Seixas Trentin
13/10/2019
